今年“雙十一”才剛剛預(yù)熱，圍繞“全網(wǎng)最低價”的爭議已經(jīng)出現(xiàn)。
10月24日，“京東采銷喊話李佳琦”沖上微博熱搜。據(jù)媒體報道，京東采銷人員在朋友圈公開喊話李佳琦“二選一”。該工作人員表示，京東收到了品牌海氏的律師函，被投訴某款烤箱價格低于李佳琦直播間售價，違反李佳琦直播間要求品牌簽署的底價協(xié)議，并要求賠償巨額違約金。
該工作人員稱，該產(chǎn)品為京東自營商品，其價格低是因為京東自掏腰包進(jìn)行了補(bǔ)貼，并質(zhì)疑頭部主播有“二選一”行為。
隨后各方給出回應(yīng)，李佳琦所在公司美ONE和涉及品牌方均否認(rèn)了“底價協(xié)議”。不過“李佳琦公司美ONE合同細(xì)則曝光”“李佳琦直播間的底價協(xié)議合理嗎”等熱搜將事件推向高潮。
這種平臺補(bǔ)貼進(jìn)行促銷，品牌方是否可以主張定價權(quán)？該事件中的“底價協(xié)議”是否涉嫌違反《中華人民共和國反壟斷法》（簡稱《反壟斷法》）？對此，新京報記者采訪了清華大學(xué)國家戰(zhàn)略研究院特約研究員劉旭。
關(guān)注1
如何認(rèn)定頭部主播是否涉嫌壟斷？
劉旭表示，從上述事件中不難看出，直播帶貨行業(yè)的經(jīng)營者與傳統(tǒng)電商平臺的分銷渠道存在價格競爭。從需求側(cè)和供給側(cè)看，如果兩者屬于同一相關(guān)市場，相比頭部電商平臺，無論是用戶數(shù)量、銷售額、分銷品類還是盈利能力，都比較難認(rèn)定單一頭部主播有市場支配地位。
“正如媒體在報道中援引的某主播前員工的觀點，頭部主播之間也存在著激烈的競爭，只不過在這樣的競爭環(huán)境下，仍可能存在一些涉嫌違反《反壟斷法》的協(xié)議?！眲⑿裾f，對于這些被業(yè)內(nèi)人士視作涉嫌“壟斷”的行為，更應(yīng)考慮適用《反壟斷法》有關(guān)禁止壟斷協(xié)議的規(guī)定，而非禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，尤其是在直播帶貨與傳統(tǒng)電商平臺分銷很可能存在緊密的替代關(guān)系、構(gòu)成同一相關(guān)市場時。
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“底價協(xié)議”是否涉嫌違反《反壟斷法》？
此次事件中的爭議點，是品牌方與主播簽署的“底價協(xié)議”。如果品牌方與直播帶貨經(jīng)營者簽訂了“底價協(xié)議”，承諾在限定促銷期間給予后者國內(nèi)全網(wǎng)最低價格，這種“底價協(xié)議”是否涉嫌違反《反壟斷法》？
劉旭表示，這類縱向協(xié)議是否涉嫌違反《反壟斷法》，尤其是2022年修訂后的反壟斷法，需要進(jìn)行個案分析，例如考察相關(guān)產(chǎn)品的市場份額、對消費(fèi)者的具體影響等因素。對此，既要參考2022年版《反壟斷法》第十八條至第二十條的規(guī)定和《禁止壟斷協(xié)議規(guī)定》第十四條至第二十條的規(guī)定，還需要考慮《平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》的相關(guān)內(nèi)容。
他認(rèn)為，如果廠家和直播帶貨經(jīng)營者沒有通過簽訂排他協(xié)議要求后者不推廣競品，并且事實上該直播帶貨經(jīng)營者同時或先后分銷了多個廠商存在競爭關(guān)系的產(chǎn)品，且與這些廠家都簽訂了最惠條款，那么就有可能變相促成這些存在競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間出現(xiàn)價格協(xié)同，實現(xiàn)橫向限制競爭效果。這樣的做法會涉嫌違反2022年版《反壟斷法》的第十九條，其規(guī)定：“經(jīng)營者不得組織其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議或者為其他經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議提供實質(zhì)性幫助。”
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平臺補(bǔ)貼進(jìn)行促銷，品牌方是否可以主張定價權(quán)？
在媒體公布的律師函中，寫明京東與該品牌方簽訂《產(chǎn)品購銷協(xié)議》，合同中約定供貨價格——指甲乙雙方協(xié)商一致后乙方給甲方的產(chǎn)品供價。品牌定價權(quán)在乙方品牌方。而京東在合同履行過程中，多次違反合同約定，直接或間接修改產(chǎn)品銷售價，造成了該公司在與其他客戶合作中的被動違約，將產(chǎn)生巨額賠償?shù)娘L(fēng)險。
由平臺自掏腰包補(bǔ)貼進(jìn)行促銷的行為，品牌方是否可以主張定價權(quán)？
對此，劉旭表示，這涉及轉(zhuǎn)售行為的認(rèn)定問題。這也是適用《反壟斷法》規(guī)制限制最低轉(zhuǎn)售價格行為的一個關(guān)鍵問題。
他認(rèn)為，如果涉及的商品所有權(quán)沒有發(fā)生變更，那么乙方作為相關(guān)產(chǎn)品的所有權(quán)人應(yīng)該是可以選擇自主定價的，包括拒絕接受平臺補(bǔ)貼進(jìn)行促銷。所以，上述律師函中的主張有其合理性。
同理，如果直播帶貨的經(jīng)營者本身并沒有獲得其推廣產(chǎn)品的所有權(quán)，僅承擔(dān)廣告宣傳等推廣服務(wù)，并根據(jù)推廣績效獲取相應(yīng)報酬，則通常也不具有被推廣產(chǎn)品的實際定價權(quán)。其充其量是《反壟斷法》意義上的“真代理人”角色，是品牌廠商的傳聲筒與“延長的手臂”。在這種情況下，上游廠商對從事直播帶貨的經(jīng)營者所推廣價格進(jìn)行限制，并不應(yīng)被視作《反壟斷法》意義上的限制最低轉(zhuǎn)售價格。
比較復(fù)雜的情況是，上游廠商如果要求直播帶貨經(jīng)營者至少成功代銷特定數(shù)量的產(chǎn)品，否則就需要后者承擔(dān)某些違約責(zé)任，導(dǎo)致事實上由后者與其共同承擔(dān)分銷價格偏離實際需求的后果時，那么至少在前述限定數(shù)量范圍內(nèi)通過直播間代銷的產(chǎn)品仍舊可能會被視作為構(gòu)成轉(zhuǎn)售行為，并可能因為設(shè)定最低轉(zhuǎn)售價格而違反《反壟斷法》。
新京報記者 陳琳
編輯 白爽 校對 王心
