7月2日，新京報刊發(fā)“銀行女職員虛構理財產(chǎn)品詐騙近億元，花6000余萬打賞主播”的報道，其中打賞款被予以刑事追繳的判決，引發(fā)了公眾討論：贓款被用于直播打賞，直播平臺和主播應該退還嗎？
新京報記者注意到，使用贓款打賞主播引發(fā)的刑事追贓問題，也曾引發(fā)法律界的眾多討論，在司法實踐中也存在爭議。有法院認為打賞屬于贈與行為或平臺在獲得高額打賞時，未提供合理對價服務，對平臺進行追繳。也有法院在判決中指出，平臺屬于“善意取得”或不宜通過刑事追繳程序處理，未在刑事判決中作出向平臺追繳的決定。
2025年6月23日，河南省高院就網(wǎng)絡直播平臺申請的執(zhí)行復議召開聽證會，該案中法院判決向直播平臺刑事追繳1800余萬。新京報記者 程亞龍 攝
贓款打賞是否追繳判例不一
在新京報的報道中，銀行女職員席薇于2009年至2022年間，虛構理財產(chǎn)品，私刻公章，以“保本保息、收益高”等為由，先后收取31名客戶1.6億余元的理財本金，截至案發(fā)尚有9000余萬元未返還，其中6000余萬元被席薇用于直播打賞。最終，席薇因詐騙罪被判處無期徒刑，直播平臺及主播被刑事追繳，要求退還贓款。
新京報記者梳理發(fā)現(xiàn)，此前已有多起司法判例涉及平臺打賞的追繳案例。
山東一電子股份有限公司的財務人員張某鵬，通過修改公司對賬單及偽造保證金賬戶賬單的形式，侵占轉移公司1356.87萬元人民幣，其中在某直播平臺充值打賞主播500多萬元。法院認為，直播平臺在獲得高額打賞的同時未提供合理對價服務，不是善意取得。最終，法院判決對公安機關凍結的該直播平臺所屬公司賬戶內(nèi)的存款予以追繳發(fā)還被害單位。
2021年，山東省濟南市高新區(qū)人民法院對另一起職務侵占案作出判決，也認為被告人4826萬余元侵占款中打賞給主播的2300余萬元，應予追繳。理由是，給主播刷禮物打賞是贈與合同關系，主播在獲得高額打賞的同時未付出相應的勞動，不是善意取得。
北京市通州區(qū)人民法院，在審理的同類案件中，曾給出不同的說法。
該案的刑事判決書披露，胡某某在擔任某公司財務出納期間，編造虛假支出、報銷項目將公司2585.5萬元匯入自己的個人賬戶，用于網(wǎng)絡直播打賞、網(wǎng)絡游戲消費等。法院認為，凍結在案的案外人錢款涉及眾多法律主體和多重法律關系，根據(jù)本案具體情況，不宜直接在刑事審判中通過刑事追繳程序處理，可另行依法解決。
一審判決后，胡某某提起上訴。胡某某的上訴理由及被害單位的代理意見均認為，打賞是贈與法律行為，直播平臺不構成善意取得，應當將凍結在案的錢款發(fā)還給被害單位。
北京市第三中級人民法院二審認為，本案確定的事實是胡某某將本單位財物用于網(wǎng)絡直播打賞、網(wǎng)絡游戲消費，本案依法追究的是胡某某所犯職務侵占罪的刑事責任。在案證據(jù)不足以證明第三方網(wǎng)絡直播平臺對涉案財物的取得系惡意，故在本案中不予以追繳。
2023年，北京市三中院工作人員曾以上述案件為例，在《人民司法》雜志發(fā)布標題為“贓款用于網(wǎng)絡打賞應受善意取得制度限制”的文章。文中提及，在案件辦理過程中，對于犯罪所得贓款用于網(wǎng)絡打賞是否應當追繳，曾存在兩種不同意見。第一種意見認為平臺未及時制止胡某某的打賞行為具有過失，胡某某的打賞行為應當視為贈與行為，故平臺對于涉案錢款不能構成善意取得，應當予以追繳。第二種意見認為平臺主觀上并不明知胡某某打賞的資金來源，打賞行為系有償消費行為，故平臺對涉案錢款構成善意取得，凍結在案的平臺內(nèi)錢款不成立刑法意義上的贓款，不應予以追繳。
新京報記者注意到，在席薇詐騙案中，運營直播平臺的北京蜜萊塢網(wǎng)絡科技有限公司在向法院提交的執(zhí)行異議材料中，列舉了25例贓款打賞主播，法院未向平臺刑事追繳的司法判決。而參與執(zhí)行異議聽證會的受害人代理律師，也列舉了數(shù)個法院判決向平臺追贓的判例，要求法院依法審查，駁回蜜萊塢公司的執(zhí)行異議。
7月2日新京報刊發(fā)的席薇詐騙案的相關報道版面。網(wǎng)絡截圖
律師：平臺在實踐中適用“善意取得”困難重重
北京京都律師事務所律師張蓬蓬，曾梳理200份關于使用詐騙、盜竊、職務侵占等犯罪所得款項直播打賞的刑事案件，發(fā)現(xiàn)涉及直播平臺和主播追繳涉案款項的司法實踐，曾出現(xiàn)多種觀點的判決：僅向平臺追繳的；僅向主播一方追繳的；同時向雙方追繳的；不宜通過刑事追繳處理的。
7月3日，張蓬蓬在接受新京報記者采訪時稱，出現(xiàn)這種情況，是因為每個案件的偵查人員和司法人員，對直播打賞的認識不統(tǒng)一、態(tài)度不一樣。有法院認為打賞是贈與行為，在刑事判決中不通知平臺，直接判處向平臺追繳。有法院認為打賞是消費行為，但指出主播、平臺未付出合理的對價，判決予以追繳。
張蓬蓬認為，直播打賞在法律上應當是信息和娛樂性質(zhì)的網(wǎng)絡消費行為，在刑事追繳中，平臺和主播應當都有適用善意取得的余地。但從他代理的多起案件發(fā)現(xiàn)，主播和平臺是否屬于善意取得，法院除了要考慮兩者對贓款打賞是否知情外，還會從主播、平臺獲取的打賞，是否付出了合理的對價來評判，而爭議點也恰恰就在判斷對價的金額和合理性。
張蓬蓬稱，從平臺的角度來看，平臺在網(wǎng)絡直播軟件研發(fā)、應用、維護中雖然有巨大的投入，但無法把成本量化到每一個主播身上或每一次的打賞中。主播在獲取打賞時，同時無法量化自己取得打賞所付出的對價，特別是涉及高額打賞的情況下，主播給用戶付出的服務，值不值得獲取這么多的打賞，沒有所謂的公允市場價值去評判。在這種情況下，法院往往可以“直播平臺在獲得高額打賞的同時未提供合理對價服務”的理由，對平臺、主播進行追繳。
今年1月份，《人民法院報》刊發(fā)的“涉網(wǎng)絡直播打賞追繳返還司法實務問題專題研討會發(fā)言摘編”中，摘錄了多位高校教授及多地高院刑事審判庭法官對網(wǎng)絡直播打賞中贓款或違法所得是否適用善意取得、是否應予追繳返還等問題的分析。
江蘇省高級人民法院刑一庭副庭長徐磊認為，具有強制性的違法所得追繳要受到第三人善意取得的限制，以免影響交易安全。對于善意取得，應設置嚴格認定標準，強調(diào)交易的對價性，不具對價性的，不構成善意取得。
廣東省高級人民法院刑三庭副庭長蘇智麗認為，可從五個方面判斷能否適用善意取得：一是平臺是否依法成立；二是平臺是否盡到監(jiān)管義務；三是主播服務內(nèi)容是否違法或違反公序良俗；四是主播服務和打賞金額是否對等或基本對等，且符合限額規(guī)定；五是排除明知或者惡意串通的情形。
專家：若平臺按要求盡到義務不應被追繳
中國政法大學網(wǎng)絡法學研究所所長、教授、博士生導師李懷勝認為，贓款用于直播打賞被追繳，首先面臨的法律問題就是“直播打賞的法律性質(zhì)”，它到底是屬于民事上的服務合同，還是贈與合同，這也是導致出現(xiàn)“同案不同判”的根本原因。
李懷勝稱，很多人被“打賞”二字所誤導，認為觀看主播表演是免費的、無償?shù)?，所以打賞是單方性的贈與，可以被撤銷，不受善意取得制度的約束，這本身是一個巨大的誤讀。如過去天橋賣藝，它突出的則是一個“賣”字。打賞也是對方基于這種表演的對價，觀眾在獲得心理感受、情緒價值的情況下，自愿付出，這種付出的自愿性并不否認它是服務合同的對價性。而且，在直播過程中，主播付出了大量的時間和勞動，平臺維持這種商業(yè)模式，投入也是巨大的，不能感覺主播掙了很多錢，就忽視他們的投入。
李懷勝認為，由于網(wǎng)絡直播打賞與傳統(tǒng)交易模式不同，用戶打賞金額可能巨大，但并不能因此就將其界定為“第三人無償或者以明顯低于市場的價格取得涉案財物”的行為，因為這種對價的不確定性恰恰是網(wǎng)絡直播產(chǎn)業(yè)所具有的特點，即對于對價的合理性應采用主觀等值原則。
“學界對直播打賞贓款追繳的討論比較多，主流觀點還是認為，目前存在比較明顯的‘劫富濟貧’?！崩顟褎僬J為，應當在法制化的軌道下思考這個問題，近幾年，直播行業(yè)發(fā)展迅速（公開資料顯示：截至2024年12月，我國網(wǎng)絡直播用戶規(guī)模達8.33億人，占網(wǎng)民整體的75.2%；主播賬號突破1.8億個），平臺掙了很多，但這是在法制化軌道下進行的，若平臺履行了應盡的注意義務，滿足善意取得的其他構成要件，便可善意取得贓款，不能因偏見，將平臺作為實現(xiàn)損失救濟的蓄水池。
北京理工大學法學院教授孟強在接受媒體采訪時表示，中國的刑事立法一定程度上確認違法所得適用善意取得規(guī)則，司法實務上也多采適用善意取得的肯定說。網(wǎng)絡直播平臺作為一個商業(yè)場所，與用戶的交易遵守等價有償原則。原則上平臺只要不存在重大過失，善意取得成立的要件就是成立的。
對于向主播追繳直播打賞的問題，李懷勝認為，用戶對主播進行打賞，主播提供了表演等服務，不是無償獲得財物的行為。打賞行為作為一種消費行為，使得用戶與主播形成服務合同關系，也適用善意取得，構成善意取得的，即使是贓款打賞也不應追繳。在司法實踐中，作為打賞行為當事人的主播，更容易直接接觸到打賞的用戶，如果主播知道或應當知道打賞來源于贓款時，仍為了使打賞行為順利完成而作出一系列隱匿、窩藏的行為，此時可僅將主播作為追繳相對人。
據(jù)了解，在席薇案中，在映客直播平臺，取得打賞金額2萬元以上的主播共計27名。目前，法院暫未向主播送達“追繳贓款”的執(zhí)行通知書。
新京報記者 程亞龍
編輯 甘浩
校對 劉軍
