走進(jìn)餐館，我們總會期待可以選擇心儀的菜品。走進(jìn)商店，我們總會期待可以買到合身的服飾。走進(jìn)醫(yī)院，我們總會期待可以得到獨特的治療。走進(jìn)學(xué)校，我們總會期待可以獲得個性化的培養(yǎng)。的確，我們沒有理由讓所有人吃同一道菜、穿同樣尺碼的衣服、服用同樣規(guī)格的藥品、適用同樣的培養(yǎng)方案。
但在法律領(lǐng)域，我們卻始終期待擁有統(tǒng)一的規(guī)則。人各有異但規(guī)則始終如一，“以不變應(yīng)萬變”是法律世界的基本邏輯。統(tǒng)一的法律規(guī)則不僅確保了我們每個人在法律面前的平等地位，也使我們的生活因具有確定性而變得可以規(guī)劃和掌控。我們當(dāng)然不是不明白統(tǒng)一規(guī)則可能具有的弊端。比如，兇徒或許因為法律責(zé)任年齡限制而逃脫有效制裁，經(jīng)驗老到的司機(jī)可能因為道路安全限速而無法及時將乘客送往目的地。但我們會傾向于將這些情形視為實現(xiàn)良好社會秩序所必須付出的成本：當(dāng)不可能擁有完美的規(guī)則時，接受不太完美的規(guī)則自然是更務(wù)實的選擇。
不過，隨著大數(shù)據(jù)技術(shù)的不斷發(fā)展，法律或許可以越來越深入地考慮個體之間不同的特征，并據(jù)此為每個人提供別具一格的行為指令。比如，當(dāng)司機(jī)的年齡、性別、視力、反應(yīng)、經(jīng)驗、疲勞程度以及路況和天氣情況等因素與駕駛風(fēng)險之間相關(guān)性得到更為細(xì)致地評估，或許同樣行駛在雨夜鄉(xiāng)間道路上的不同司機(jī)就可以適用不同的限速規(guī)則。這種可能性與發(fā)展趨勢就是“個人化的法律”（personalized law）。它著眼于不同個體之間的差異，旨在為不同的行為人提供對其自身而言最合適的行為指引。這似乎意味著，當(dāng)傳統(tǒng)法律理論反復(fù)告誡我們要接受不存在完美規(guī)則的現(xiàn)實時，大數(shù)據(jù)技術(shù)和它加持下的算法則安慰我們說：至少還有對我們個人而言完美的規(guī)則可供選擇！
芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授歐姆瑞·本-沙哈爾（Omri Ben-Shahar）和特拉維夫大學(xué)法學(xué)院教授艾利爾·普銳理（Ariel Porat）合著的《私人定制的法律：為不同人制定不同規(guī)則》（Personalized Law: Differenct Rules for Different People）展望和辯護(hù)了這個令人振奮的可能性，并為我們理解法律與生活的關(guān)系提供了新的啟發(fā)。
《私人定制的法律》
作者: [美] 歐姆瑞·本-沙哈爾 / [以] 艾利爾·普銳理
譯者: 王俁璇
出版社: 商務(wù)印書館
2025年4月
1
法律如何“一人一策”？
個人化的法律是“一人一策”的法律，它要求法律指令必須充分考慮行為人自身的特性。這些特性往往體現(xiàn)為一個人有別于他人的獨特屬性。它可以是諸如性別、年齡、視力和聽覺等生理方面的特征，也可以是諸如學(xué)歷、技能、工作經(jīng)驗等社會方面的屬性。只要是能夠影響法律實施或法律目的實現(xiàn)的特性，都應(yīng)當(dāng)被納入考慮的范圍。乍看之下，這個觀點可能平平無奇。任何法律的解釋和適用都需要考慮其所處的語境，法官和律師需要根據(jù)具體案件事實確定法律的意義。比如，當(dāng)我們需要判定一個產(chǎn)品是否構(gòu)成“知名商品”時，就需要結(jié)合相關(guān)產(chǎn)品的市場占有率、銷售范圍、銷售對象、銷售時間等因素綜合判斷。
當(dāng)我們面對“限速35英里/小時”的規(guī)定時，我們都知道其實際含義是“一般情況下駕駛速度不能超過該規(guī)定，如果路況特殊則駕駛速度應(yīng)當(dāng)更低”。這種通過語境理解法律的主張雖然與個人化的法律有類似之處，但底層邏輯卻與之完全不同：我們通過語境將統(tǒng)一的法律具體化，但個人化的法律則是為不同行為人提供不同的規(guī)則。
這種“一人一策”式的規(guī)則供給模式體現(xiàn)在不同法律領(lǐng)域之中。在侵權(quán)法中，人們需要以“理性人”的標(biāo)準(zhǔn)行事，否則就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。這里的“理性人”往往指的是群體的平均特征，是立法者依據(jù)自身判斷認(rèn)為合乎理性之人在一般情況下應(yīng)當(dāng)具有的行為和反應(yīng)。但個人化的法律則可以依據(jù)每個人自身的特征來判斷具體情境中的行為和反應(yīng)是否合乎理性。這種“特征”大體上可以分為兩種類型。
其一是根據(jù)不同人實施同一行為時所帶來的風(fēng)險分配義務(wù)。個人化的法律認(rèn)為，當(dāng)預(yù)防風(fēng)險的成本相同時，高風(fēng)險人群應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，這樣會帶來整體社會效益的提升。比如，甲和乙都在雨夜鄉(xiāng)村道路上駕車行駛，甲可能造成10元的事故損害，乙可能造成5元的事故損害，兩者預(yù)防損害的成本是3元且能將各自的風(fēng)險降低一半。此時，甲承擔(dān)注意義務(wù)是更有效的（其凈收益是5-3=2元）而乙承擔(dān)注意義務(wù)反而無效。
《傲骨之戰(zhàn)》劇照。
其二是根據(jù)不同人實施同一行為時所具有的不同技能水平分配義務(wù)。個人化的法律認(rèn)為，當(dāng)可能造成的預(yù)期損害相同時，應(yīng)當(dāng)由預(yù)防成本較小的人承擔(dān)較高的注意義務(wù)。比如，在雨夜鄉(xiāng)村道路上駕車行駛的甲和乙，他們都有可能造成10元的事故損害，使用避險技術(shù)能夠使得預(yù)期損失降低一半。甲的技術(shù)精湛，能夠以3元的成本預(yù)防損害；但乙的技術(shù)一般，預(yù)防損害的成本為8元。此時，甲承擔(dān)注意義務(wù)是更有效的（其凈收益也是5-3=2元）而乙承擔(dān)注意義務(wù)反而無效。
隨之而來的一個問題是，這兩種責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)中哪一個更加有效？顯而易見的是，我們的直覺會認(rèn)為風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)更為合理。這是因為如果按照技能水平分配義務(wù)，在實踐中可能出現(xiàn)的情況是所有人都為了承擔(dān)預(yù)防責(zé)任而避免提高自己的技能，這抑制了社會整體技能水平的提升。不過，問題的答案取決于不同情境中諸多因素之間的權(quán)衡而很可能是開放的。比如，這兩種責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)指向了完全不同的生活方式。依據(jù)風(fēng)險標(biāo)準(zhǔn)，道路上行駛得越快的車其司機(jī)造成風(fēng)險的可能性就越小，行人因此需要更加關(guān)注行駛較慢的車輛。與此相反，依據(jù)技能標(biāo)準(zhǔn)，道路上行駛得越快的車其司機(jī)技能水平越低，行人就需要更加關(guān)注行駛較快的車輛。此時，我們有必要進(jìn)一步分析行人關(guān)注哪類車輛更有助于降低交通事故的概率，以及何種生活方式是人們所青睞和偏好的。
在消費者保護(hù)法領(lǐng)域，個人化的法律同樣有用武之地。它能夠很有效地應(yīng)對“交叉補貼”現(xiàn)象。這指的是當(dāng)我們在網(wǎng)上購買衣服時，如果有其他消費者總是以各種理由要求退貨，商家為了避免損失就會將運費和商品折舊成本增加到商品售價中，結(jié)果就是很少退換貨的消費者為經(jīng)常退換貨的消費者分?jǐn)偭顺杀?。個人化的法律可以幫助商家或購物平臺有效篩選出不同消費者的行為，進(jìn)而根據(jù)其行為對不同消費者有不同的商品定價。這就能夠在很大程度上消除交叉補貼，避免對價格敏感的消費者由于商品價格上漲而減少消費。類似的情形也體現(xiàn)在刑法領(lǐng)域。個人化法律的主導(dǎo)思想是，構(gòu)成不同犯罪風(fēng)險的人應(yīng)當(dāng)受到不同的制裁。芬蘭的“日罰金”制度是非常典型的例證。這種制度根據(jù)違法者每日可支配收入的比例來計算。對于一些人來說，每天的罰金可能只有幾歐元，但對另一些人來說這個數(shù)字就會非常高昂。這使得不同收入的人群都對罰金比較敏感，進(jìn)而實現(xiàn)有效控制犯罪的目的。
在輔助不同法律領(lǐng)域中具體問題的解決之外，個人化的法律其實在一般層面上改變了法律介入社會生活的方式。這主要體現(xiàn)為如下四個方面。其一，個人化的法律能夠更好地設(shè)置缺省規(guī)則，便利人們的選擇。缺省規(guī)則指的是除非當(dāng)事人主動排除，否則就會生效的規(guī)則。它在很大程度上降低了交易成本，減少了我們不必要的選擇和思考。目前法律中的這類規(guī)則不僅是統(tǒng)一的，而且在很大程度上反映的其實是立法者或監(jiān)管者的偏好。但個人化的法律認(rèn)為它們的設(shè)計其實應(yīng)該體現(xiàn)被監(jiān)管者也即適用這些規(guī)則的人的偏好。一個常見的例子就是繼承法中遺產(chǎn)的分配。目前的基本規(guī)則是在缺乏遺囑時，配偶繼承一半財產(chǎn)而子女繼承另一半。但經(jīng)驗研究表明，人們往往并不認(rèn)可這個分配比例，并且性別差異顯著。個人化的法律主張可以依據(jù)經(jīng)驗研究結(jié)果，特別是性別因素，模擬逝者的意愿，實現(xiàn)遺產(chǎn)的合理分配。
《繼承之戰(zhàn)》劇照。
其二，個人化的法律能夠更好地調(diào)節(jié)信息披露，便利人們規(guī)避風(fēng)險。法律會要求特定主體向公眾或監(jiān)管機(jī)構(gòu)公開特定信息，以保護(hù)公眾的知情權(quán)，維護(hù)市場參與的透明。但在實踐中，這種披露往往是無效的。得到披露的信息由于冗長、瑣碎、專業(yè)性強而容易被人們忽略。披露信息的主體也往往抽象地理解“公眾”，并不關(guān)心他們的人員構(gòu)成、知識水平、興趣偏好和利益關(guān)聯(lián)。個人化的法律主張，可以通過識別每個人僅僅關(guān)心或應(yīng)當(dāng)關(guān)心的一小部分事宜來定制信息披露。這類似于廣告推送，基于消費者的興趣偏好及其可塑性而為之提供精準(zhǔn)的廣告投放。一個富有前景的領(lǐng)域就是醫(yī)療信息披露。醫(yī)生的義務(wù)不是告知患者所有風(fēng)險，而是告知與之相關(guān)的風(fēng)險。比如，當(dāng)醫(yī)生通過患者的駕駛、信用和保險購買等數(shù)據(jù)推斷出患者違背醫(yī)囑的傾向時，他所披露的信息可能就需要更加側(cè)重于違背醫(yī)囑所帶來的后果。
其三，個人化的法律能夠更好地確定賠償數(shù)額，便利責(zé)任的確定。損害賠償是司法救濟(jì)中非常重要的手段。在不同法律部門中，“損害”的意涵也有所不同。侵權(quán)法關(guān)注受害人實際受到的傷害，并試圖使之恢復(fù)至事故發(fā)生之前的狀態(tài)；合同法保護(hù)期待利益，并試圖恢復(fù)合同正常履行時所能達(dá)到的狀態(tài)；財產(chǎn)法允許所有權(quán)人要求侵權(quán)人交出其違法行為的獲益。實踐中的難點往往在于如何確定損害的具體金額。相較于傳統(tǒng)的估算模式，個人化的法律顯然能夠?qū)⒏嘁蛩丶{入考量，因此其所提供的損害估算也更為準(zhǔn)確。但更重要的是，個人化的法律因為考慮了諸多因素而避免了數(shù)字計算中的偏見和歧視。比如，當(dāng)我們計算一個人的未來收入時，如果缺乏工作、教育、生活經(jīng)歷、年齡等因素的考量，性別和種族可能在很大程度上成為決定結(jié)果的因素。此時，計算結(jié)果體現(xiàn)了法律自身的缺陷和社會本身的不公正。個人化的法律為我們減少這種扭曲提供了可能。
其四，個人化的法律能夠更好地尊重人們彼此間的差異，便利權(quán)利實現(xiàn)。統(tǒng)一的法律規(guī)則往往無法充分考慮個體之間的差異，難免導(dǎo)致一般性指令與具體行為之間無法完全契合。個人化的法律則強調(diào)關(guān)注每個個體獨有的特征，為之匹配更為精準(zhǔn)的行為指引。在這種模式下，一個笨拙的人在開車時可能需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)，但在購物時則享有更多的消費者保護(hù)。一個接受過高等教育的人可能會獲得更為專業(yè)的信息披露，但如果他未能按照產(chǎn)品警告行事則會面臨更高的過錯標(biāo)準(zhǔn)。不成熟的成年人可能會受到更為嚴(yán)格的行為能力年齡的約束，但也會獲得更高水平的隱私保護(hù)?？梢哉f，個人化的法律主張為每個個體量身定制權(quán)利和義務(wù)。在契合每個個體需求且減少規(guī)則與行為之間扭曲的意義上，個人化的法律無疑提升了整個社會的福祉。
尊重個體需求并提升社會整體福祉，其實就意味著法律能夠更加有效地實現(xiàn)其立法目的或政策目標(biāo)。簡單來說，這指的是法律精確性的提升。這被諸多學(xué)者視為個人化法律所帶來的最大收益。當(dāng)然，這種收益并不是沒有成本的。本-沙哈爾和普銳理認(rèn)為，這種成本包含兩個方面：一方面是法律系統(tǒng)的制定者需要了解不同個體之間的差異，進(jìn)而在此基礎(chǔ)上制定差異化待遇；另一方面是法律系統(tǒng)的制定者需要確保個體能夠按照私人化指令行動。前者可被稱為信息成本，后者則是技術(shù)實施成本。大數(shù)據(jù)時代的來臨，技術(shù)實施成本大幅降低。這就好比平臺算法可能非常復(fù)雜，但最終顯示在用戶面前的界面是相當(dāng)簡潔的。但是，信息成本并沒有因大數(shù)據(jù)的運用而有效減少。大數(shù)據(jù)技術(shù)產(chǎn)生的諸多指令，如果無法得到人們的充分理解，反而會帶來額外的成本。換句話說，法律若想得到實施就需要盡可能地簡潔，個人化的法律想要做到這一點就需要付出額外的成本。這無疑引發(fā)如下?lián)鷳n：在何種意義上個人化的法律是可欲的？
《少數(shù)派報告》劇照。
2
有差異才能有平等
法律無疑需要精確，但它更需要平等。平等在此具有雙重意涵。首先，它意味著社會資源的分配是公正的，不會因為人們的天生稟賦或社會地位而有所不同。其次，它意味著人們在法律體系中得到一視同仁的對待，沒有遭受系統(tǒng)性歧視。個人化的法律為每個人設(shè)計了不同的權(quán)利和義務(wù)，是否有違法律面前人人平等原則？
從資源分配的角度來看，有關(guān)個人化法律的評價往往深陷不同平等或正義觀念的沖突之中。比如，我們從直覺上都認(rèn)為具有更高風(fēng)險的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更高的注意義務(wù)，這體現(xiàn)出一個人應(yīng)當(dāng)為其過往的所作所為負(fù)責(zé)。但從另一個角度來說，這種觀點可能并不合理。一個司機(jī)之所以具有更高風(fēng)險，可能并不全然是他自己的問題。他可能天生笨拙、身體不健全、認(rèn)知能力有限或者資源匱乏，等等?？傊?，自然稟賦這種他無法決定的因素使得他成為現(xiàn)在的模樣。如果是這樣，我們令其承受更高程度的注意義務(wù)，其實是給本就處于不利地位的人施加更大負(fù)擔(dān)。這種情形意味著個人化的法律能否實現(xiàn)平等，在很大程度上不取決于其本身所具有的特征，而取決于我們在何種意義上理解平等這個價值。坦率地講，個人化的法律對于社會公眾來說完全可能是“彼之砒霜，吾之蜜糖”。
但是個人化法律的倡導(dǎo)者顯然不這么認(rèn)為。他們指出，相較于傳統(tǒng)的統(tǒng)一規(guī)則，個人化的法律具有三方面的優(yōu)勢。其一，它能夠?qū)崿F(xiàn)跨越多種法律規(guī)則的平等。這指的是某一規(guī)則所產(chǎn)生的分配性效果可能會被其他規(guī)則所抵消。比如，我們認(rèn)為讓高風(fēng)險者承擔(dān)更高的注意義務(wù)可能有違公正，但是這類高風(fēng)險者由于被識別為具有較低的認(rèn)知能力或資源匱乏而在其他領(lǐng)域享有更充分的保護(hù)。這其實是將單維度中的評價擴(kuò)展為多維度或整體上的評價。言下之意，不同領(lǐng)域和場景中的平等權(quán)利是可以通約的。但在現(xiàn)實生活中“負(fù)負(fù)未必得正”。本-沙哈爾和普銳理也意識到了這一點。他們承認(rèn)，如果歧視性待遇是不同方向的，它們彼此之間可能不會相互抵消。我們并不能夠由于將頭伸入烤箱、將腳放入冰柜，就得出“總體來看，感覺剛好”的結(jié)論。
其二，它能夠?qū)崿F(xiàn)基于多種特征的平等。這指的是個人化的法律會在衡量行為人的諸多特征時，選擇支持其中一些特征而淡化其他特征。典型的例證同樣還是侵權(quán)法中的注意義務(wù)。在施加統(tǒng)一的注意義務(wù)時，技能水平不同的人實際上所承受的負(fù)擔(dān)是不同的：技能水平較高的人可能毫不費力就滿足了注意義務(wù)的要求，但技能水平較低的人則需要付出更多的成本和努力。個人化的法律將更高的注意義務(wù)分配給高技能水平的人，在相當(dāng)程度上消除了統(tǒng)一性標(biāo)準(zhǔn)所導(dǎo)致的履行負(fù)擔(dān)分配的不平等。它其實是要求特定場景下更具優(yōu)勢或更富裕的人做更多的事情，以此減少該場景中處于不利地位群體的負(fù)擔(dān)。這里隱含的一個問題是，如果更具優(yōu)勢或更富裕的人之所以能夠有如此地位是源自其自身努力，那么為其施加更高的注意義務(wù)可能就是在剝奪其通過努力而受益的機(jī)會。本-沙哈爾和普銳理給出的解決方案，就是區(qū)分這些優(yōu)勢地位的來源：如果源自先天稟賦，則應(yīng)當(dāng)對之施加更高的注意義務(wù)；如果源自后天努力，則不應(yīng)當(dāng)如此。
其三，它能夠?qū)崿F(xiàn)源自不同考量而設(shè)立的目標(biāo)。這指的是個人化的法律能夠為實現(xiàn)預(yù)期目標(biāo)之外的目標(biāo)預(yù)留一定空間。個人化的法律無疑能夠更有效地實現(xiàn)降低事故風(fēng)險或促進(jìn)資源分配等目標(biāo)，但該目標(biāo)的實現(xiàn)往往會與其他目標(biāo)相抵觸。比如，法律通過向較低技能的司機(jī)施加更高的注意義務(wù)而降低了事故風(fēng)險，但與此同時也加劇了根本的不平等。此時，立法者需要在“設(shè)立更加精確的規(guī)則”和“實現(xiàn)更公平的分配”之間作出選擇。但建立在大數(shù)據(jù)技術(shù)上的個人化的法律能夠緩解甚至解決不同目標(biāo)之間的沖突。它可以為其指令施加公平性限制，使得規(guī)則精確性和分配的公平性都在一定程度上得到實現(xiàn)。
從平等保護(hù)的角度來看，個人化的法律往往會因不合理的分類和充滿偏見的數(shù)據(jù)而飽受詬病。比如，在提供精準(zhǔn)的醫(yī)療信息披露時，個人化的法律會主張基于病人的年齡、性別、宗教、種族甚至基因等信息提供差別化的待遇。這些因素成為分類不同群體的標(biāo)準(zhǔn)。一個常見的問題是，以這種方式進(jìn)行分類，是否符合憲法的基本要求且符合平等或公平等基本價值？
對此，本-沙哈爾和普銳理認(rèn)為，特定分類方式之所以有違平等，其根源在于未能將每個人當(dāng)作特定個體加以對待，而是將其視為某個群體的成員。比如，基于年齡或性別的工作招聘標(biāo)準(zhǔn)之所以可能構(gòu)成歧視，在很大程度上是因為標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定者可能依據(jù)特定年齡或性別的總體特征推斷出特定應(yīng)聘者的特征，這就構(gòu)成了歧視。但是，個人化的法律非常強調(diào)對每個個體獨特性的關(guān)注，它建立在對于“每個人是誰”的審慎且細(xì)致地刻畫之上。在這個意義上，關(guān)注個人的諸多身份信息并不構(gòu)成歧視性待遇。
個人化的法律往往需要大量關(guān)于人的數(shù)據(jù)。這些數(shù)據(jù)可能是在非正義環(huán)境下形成的抑或通過具有偏見的方式收集的。這導(dǎo)致的一個結(jié)果就是個人化的法律可能加深而非消除了這些非正義因素或偏見。本-沙哈爾和普銳理坦率地承認(rèn)這種情況難以避免。但他們提出了應(yīng)對這種情形的一些思路。這主要與數(shù)據(jù)收集、訓(xùn)練和篩選過程中對于算法的調(diào)整相關(guān)。比如，政策制定者可以提前在算法中去除導(dǎo)致歧視性待遇和有違平等保護(hù)的分類與數(shù)據(jù)，或者將諸如平等等價值設(shè)定為算法將要實現(xiàn)的目標(biāo)，以此矯正數(shù)據(jù)所隱含的偏見。一個例證就是當(dāng)個人化的法律在計算賠償方案時，如果過往的判例表明性別是決定賠償金額的重要因素，也即女性大概率被賦予更低工資和更低賠償金額時，政策制定者可以選擇不賦予性別要素權(quán)重抑或禁止算法訪問與性別相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，個人化的法律雖然受制于數(shù)據(jù)質(zhì)量，但并非沒有應(yīng)對之道。
總而言之，個人化的法律無論在資源分配還是平等保護(hù)的意義上都可能引發(fā)人們對其是否有違平等價值的擔(dān)憂。但如果我們著眼于個人化法律實施所帶來的效果，以及對于個體差異性的關(guān)注，這種擔(dān)憂可能并沒有我們所設(shè)想的那樣令人不安。在個人化的法律所描繪的圖景中，每個人都別具一格，而法律同樣如此。
《黑鏡》劇照。
3
“別具一格”的風(fēng)險
當(dāng)法律能夠為每個人量體裁衣，能夠按照每個人的特征提供別具一格的指引時，一系列實踐難題應(yīng)運而生。第一個難題主要與社會協(xié)調(diào)有關(guān)。我們的社會是由不同個體組成的，個體之間的互動成為社會整體穩(wěn)定的基石。法律作為個體行為的指引，如果是完全去中心化和別具一格的，就會在很大程度上削弱集體行動的組織性和協(xié)調(diào)性，人與人之間的關(guān)聯(lián)可能會因此而渙散，進(jìn)而導(dǎo)致整個社會的崩潰。因此，人們習(xí)慣性地認(rèn)為統(tǒng)一的規(guī)則能夠更有效地實現(xiàn)社會協(xié)調(diào)，因為它的復(fù)雜性更低，更容易習(xí)得和遵守。
但實際情形可能與我們的直覺完全相反。統(tǒng)一的規(guī)則往往無法有效降低人們獲取信息的成本。比如，在傳統(tǒng)的資產(chǎn)交易中，我們需要了解賣方是否擁有完整的所有權(quán)，這就需要我們追蹤資產(chǎn)的交易歷史，在登記機(jī)關(guān)了解相關(guān)信息。但隨著電子數(shù)據(jù)和數(shù)字技術(shù)的發(fā)展，平臺網(wǎng)站可能提供了有關(guān)資產(chǎn)的歷史、賣家的聲譽等信息，這無疑降低了信息獲取的成本。這意味著個人化的法律有可能提供更為豐富的信息，進(jìn)而推動社會協(xié)調(diào)的實現(xiàn)。更重要的是，它所提供的豐富信息可能吸引原本認(rèn)為特定活動或交易無利可圖的人參與其中。這無形中鼓勵了廣泛的社會參與和互動。
第二個難題與個人化的法律容易受到操縱有關(guān)。操縱在此指的是人們通過扭曲自己的行為來影響那些決定其個人化指令的分值。這種現(xiàn)象廣泛存在于各個領(lǐng)域。比如，在考試指揮棒的引導(dǎo)下，我們可能會“考什么就學(xué)什么”；在聲望排名標(biāo)準(zhǔn)的指引下，大學(xué)會競逐自己的排名而非將資源投入到學(xué)生培養(yǎng)和服務(wù)方面。在個人化的法律中，這種情況可能表現(xiàn)為：當(dāng)法律會為家境貧窮、未經(jīng)保險或信息不充分的消費者提供更充分的保護(hù)時，消費者可能會傾向于減少在信息、保險或工作方面的投資，這就使得原本為了提高社會福祉的法律反而抑制了人們提高技能的動機(jī)；當(dāng)法律會給技能更高的醫(yī)生施加更高的注意義務(wù)時，醫(yī)生可能會通過操縱自身的醫(yī)療實踐和選擇性地接受患者來操縱系統(tǒng)評分，這反而會有損患者的利益。
《黑鏡》劇照。
面對操縱的可能性，學(xué)者們提出的應(yīng)對方案大致有兩類。一類是通過對個人化法律所關(guān)注的特征加以揀選和調(diào)控，盡可能地避免操縱現(xiàn)象的出現(xiàn)。比如，個人化的法律如果建立在諸如人們的身高、年齡、基因等不可改變的特征之上，其受到操縱的可能性就大大降低了。另一類則是認(rèn)為操縱情形雖然存在，但并沒有我們所設(shè)想的那樣嚴(yán)重。這是因為所有的操縱問題都建立在一個前提假設(shè)之上，即人們能夠知道系統(tǒng)如何運作，能夠預(yù)測算法將對其適用何種規(guī)則。但人們往往無法非常明確地知曉系統(tǒng)的具體運作邏輯。這主要是兩方面原因決定的。
首先，個人化法律的算法會使用大量特征，每個特征所發(fā)揮的影響不僅難以確定，而且它們往往是共同發(fā)揮作用的。人們或許能夠識別出何種因素發(fā)揮著作用，卻無法準(zhǔn)確評估其在何種程度上發(fā)揮著作用。比如，人們預(yù)見到提出保險索賠會影響未來保費，錯過還款期限會影響自己的信用評級，但這些因素權(quán)重如何、在何種程度上決定了保費的金額或信用評級的結(jié)論則難以知曉。其次，個人化的法律所提供的指令都是以大量特征為基礎(chǔ)的，每個特征也影響著諸多指令。這在實踐層面意味著人們往往無法預(yù)測一個特征的改變會帶來何種后果。比如，消費者可能想要通過表現(xiàn)出更多需求或更加脆弱而獲得更多保護(hù)，但結(jié)果可能是他反而會被評價為具有更高的事故風(fēng)險，因此需要承擔(dān)更高的注意義務(wù)。這使得操縱行為可能得不償失。
第三個難題與個人化的法律需要海量信息有關(guān)。個人化的法律建立在對個體差異的尊重之上。有關(guān)個體信息的收集自然引發(fā)了收集何種信息、如何收集信息以及如何實現(xiàn)信息保護(hù)等問題。從信息的類型來看，個人的生理特征，思維、認(rèn)知與情感特征，偏好以及習(xí)慣等都屬于被收集之列。這些信息可以來自當(dāng)事人提供的信息、大數(shù)據(jù)、調(diào)查與樣本等多種途徑。實踐中簡單易行的一種方法，就是法官通過理性人或一般人的標(biāo)準(zhǔn)建立起對當(dāng)事人特征的推定，同時鼓勵當(dāng)事人提供證據(jù)推翻該推定。這樣一來，法官就可以根據(jù)當(dāng)事人補充的信息提供個人化的標(biāo)準(zhǔn)與指令。大量信息的收集、儲存和運用自然引發(fā)了隱私保護(hù)和數(shù)據(jù)保護(hù)的問題。不同的個體可能對于隱私保護(hù)有不同程度的偏好，個人化的法律因此往往也是個人化的：對于不同個體而言，法律的統(tǒng)一性或個體化程度往往不同。
以上討論表明，個人化的法律雖然在實踐層面面臨各種各樣的難題，但正確的應(yīng)對之道似乎在于通過大膽接納它來化解所面臨的困難。個人化法律的問題需要通過法律的個人化加以解決！如此一來，它就為我們提供了不一樣的法律圖景和不一樣的生活方式。
《西部世界》劇照。
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法律是一盤沙拉
有關(guān)個人化的法律，本-沙哈爾和普銳理已經(jīng)進(jìn)行了十余年的探索。但正如數(shù)字時代的諸多法學(xué)研究一樣，個人化的法律在很大程度上依舊是一種展望或可能性，并且在可見的未來似乎也無法真正落地成為現(xiàn)實。實現(xiàn)法律的私人定制，在很大程度上不是一個技術(shù)或倫理問題，而是一種價值選擇。這種選擇可能與意識形態(tài)相關(guān)，因為我們的每個改變都要同各種各樣的傳統(tǒng)習(xí)俗、思維定勢、歷史慣例和內(nèi)心的頑固、偏執(zhí)甚至自我展開搏斗。但更可能取決于我們的自我認(rèn)知：我們想要怎樣的人生，怎樣的人與人之間的關(guān)系，以及怎樣的社會生活？
社會中的法律在很大程度上就是這種自我認(rèn)知的映現(xiàn)。在不同時代，它體現(xiàn)著時代洪流中的人們對于自我的恒定理解。比如，英國法學(xué)家亨利·梅因認(rèn)為，在前現(xiàn)代社會，人的一切關(guān)系都被概括在家族的關(guān)系之中。但隨著社會的不斷發(fā)展，一切社會關(guān)系反而都以個人的意志為起點，呈現(xiàn)出“從身份到契約”的運動過程。與此相反，德國法學(xué)家魯?shù)婪颉ゑT·耶林則認(rèn)為，法律的發(fā)展不僅僅是歷史的自然演進(jìn)，更是人們?yōu)榱俗陨淼哪康?、渴望、利益所展開的不斷斗爭。聯(lián)結(jié)國民與法律之間的紐帶，不是習(xí)慣而是犧牲。這兩種彼此不同的圖景哪一個才更接近真實？兩者都是真相，也都并非真相。我們有關(guān)生活的理解影響了我們看待法律的視角，我們對待法律的態(tài)度又印證了我們有關(guān)生活的看法。法律與生活的緊密關(guān)聯(lián)其實使得我們很難分辨自己何時只是在談?wù)摲梢只蛑皇窃谟懻撋睢?/p>
個人化的法律同樣如此。它堅信個體差異化的特征需要得到差異化的指引，規(guī)則與行為之間的完美契合能夠增進(jìn)個體和社會整體的福祉。這種重視規(guī)則所面對的個體、個體所具有的獨特特征的立場，是一種基于法律遵循者或被監(jiān)管者的自下而上的視角。它試圖呼吁我們不再從立法者、法官、律師和政策制定者的角度看待法律，而是從每一位尋求法律指引的大眾視角出發(fā)，設(shè)身處地地思考何種法律更有利于每個人人生規(guī)劃的實現(xiàn)。
這正如本-沙哈爾和普銳理所比喻的那樣，個人化的法律將法律體系構(gòu)想為一盤由不同要素組合而成的沙拉。每位食客可以根據(jù)自己的口味和偏好對沙拉中的原材料進(jìn)行不同比例的混合。這與傳統(tǒng)的法律模式完全不同：如果按照統(tǒng)一的方式上菜，每位食客得到的都是一份內(nèi)容完全一致、大小完全相同的套餐，無法按照個人喜好對菜品進(jìn)行組合和選擇。從立法成本來看，統(tǒng)一化的規(guī)則當(dāng)然能夠節(jié)省成本（對于餐廳經(jīng)營來說也一樣），但個人化的法律無疑更能滿足每個個體的需求。最佳的平衡點往往是在這兩個目標(biāo)之間的權(quán)衡。
這就在很大程度上挑戰(zhàn)了我們習(xí)以為常的有關(guān)法律的理解。依據(jù)傳統(tǒng)的看法，法律應(yīng)當(dāng)是一個金字塔般自上而下的層級性結(jié)構(gòu)。最為重要的理念、價值以及最為根本的法律規(guī)則構(gòu)成這個金字塔的頂端，不同的規(guī)則按照重要性程度和抽象程度依次降序排列。法律體系因此不是諸多規(guī)則零散地堆砌，而是由內(nèi)在價值統(tǒng)領(lǐng)與外在邏輯形式約束的體系。統(tǒng)一性或一般性以及由此產(chǎn)生的確定性構(gòu)成其核心特征。但個人化的法律則為我們勾勒了完全不同的圖景。不同的法律規(guī)則可以根據(jù)我們的需求具有不同程度的一般性與統(tǒng)一性，因此也會具有不同程度的確定性。統(tǒng)合不同規(guī)則的樞紐不是法律背后的價值與邏輯，而是其所服務(wù)于的目的。畢竟，沙拉需要健康與美味，而金字塔則需要雄偉和莊嚴(yán)。
這兩種彼此不同的法律圖景中何者更接近真實？答案依舊是兩者都是真相，也都并非真相。我們既需要金字塔般的法律體系為生活提供大致穩(wěn)固的框架，也需要細(xì)致入微的個人化的法律關(guān)心我們每個人的與眾不同。生活自身的復(fù)雜性使得我們的法律不是任何既定理論的試驗場而是不同現(xiàn)實需求組成的百衲衣。不過，在人工智能與大數(shù)據(jù)飛速發(fā)展的今天，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)化的算法、流程、制度被奉若神明之時，關(guān)注法律的私人定制、關(guān)注數(shù)字技術(shù)對于個體差異性的尊重或許具有不可替代的價值。
撰文/趙英男（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院）
編輯/劉亞光
校對/趙琳
